四川绸都律师事务所：论证人出庭作证

二0 0二年南充市律师协会

"律师与证据"实务研讨会

论证人出庭作证

  四川绸都律师事务所 李晓帆

序言

为确实保证证人出庭作证的有效性，建议对现有的证人出庭作证制度予以进一步完善，配套制定证人宣誓制度，证人人格品质质疑检验程序制度,以及对特殊案件中拒不出庭的证人的拘传制度，从而保障证人出庭作证,不流于形式。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民诉法》)和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)，证人是指除当事人以外知道案件情况，能够正确表达意志，且待证事实与其年龄、智力及精神健康状况相适应的诉讼参与人。《民诉法》第七十条明确规定，证人都有出庭作证的义务。证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言。《证据规定》第56条对“证人确有困难不能出庭”的情形作了具体规定。证人应当出庭作证是一般原则，证人不出庭而提交书面证词作证则是特殊情况下的例外。《证据规定》虽然对证人应当出庭作证做了明确规定，但遗憾地是，《证据规定》对证人出庭作证没有系统的、配套性的制度安排，证人出庭作证恐流于形式。本文拟就如何完善证人出庭作证的有关规则，与广大法律工作者作些探讨。

一、庭外证言的危害

在《证据规定》实施以前的审判实践过程中，证人作证却恰恰与法律的规定相反，即绝大多数证人都是通过案件一方当事人于庭外提供书面证言而作证，并且书面证词的形式也多是由当事人或诉讼代理人制作的问答式调查笔录，笔录式的证人证言，与其名曰证人向法庭作证，倒不如称证人向一方当事人作证更为确切。

证人不出庭作证对司法实践乃至法制建设都是非常有害的。表现在：

第一，证人由于是在庭外作证，具体地点有可能是宾馆茶楼、居室庭院，没有面对气氛庄严的法庭，没有接受审判员对之依法、如实作证的告诫，其证言往往带有很大程度的随意性，客观真实性和准确性难以保障。

第二，证人不出庭，回避了对方当事人的质询和审判人员的询问，不利于对该证据真实性的审查核实，不利于对待证案件事实的客观判断。即使对方当事人对证人证言提出了合理的质疑意见，也由于不能当庭与证人查证核实，而延误审判，不利于诉讼效率的提高，浪费了诉讼资源。并且为个别诉讼参与人故意制造、提供假证伪证开了方便之门，影响到人民法院对案件的正确判决，妨碍司法公正，损害了人们对法制的追求与信仰。

第三，由于证人证言多是由一方当事人或其代理人制作的问答式笔录，一方当事人为了诉讼利益，对证人采用趋利避害的发问方式，对自己有利的多问，对已不利的不问。记录时更是断章职义，对自己有利的，不惜使用夸张形容语句极尽其详，对自己不利的，则点笔带过。这样的调查笔录，带有明显的主观倾向性，丧失了证人应有的客观中立的本质属性。

所以，不出庭的证人证言具有太多瑕疵，依仗这样的证据获取胜诉的当事人，看似仅损害了对方当事人的局部利益，其实质却是以牺牲社会的整体利益为代价来换取的，那就是损害了社会的公平与正义，损害了他人对法治的追求与信仰!

二、证人出庭作证及律师实务

历史的长河发展到当代今天，人们不断地追求着民主与法制，呼唤着司法公正。案件各方当事人希望自己的民事权利，能依法受到人民法院平等的保护与救济，而证人证言在大部分案件中却是大量的、主要的证据，有的案件甚至是唯一形式的证据。证人不出庭的弊端以及带来的消极后果日益显露，是造成妨碍民事审判方式进一步深化改革的重要原因，落实证人出庭作证制度势在必行。随着国家基础建设的迅猛发展，人们的交住变得迅速与便捷，为证人出庭作证奠定了客观的物质基础条件。而人们政治文化水平及民主法律意识的普遍提高，具备了证人出庭作证的主观意识条件，证人出庭作证已是水到渠成。

2002年4月1日，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》正式施行。《证据规定》第55条明确规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询。律师作为一方当事人的诉讼代理人，应当深刻准确地领会新的证据规则，把握好证人出庭作证的各个环节，才能履行好代理职责，为当事人提供优质的法律服务。

首先，代理人在当事人提供的证据线索下，找到知道案件事实的证人，并让其陈述亲身感知的事实，然后向证人反复询问，了解案件事实的重要情节，重点问题，看证人前后陈述有无矛盾，有无差错。询问证人时，最好让当事人回避，以免证人因情感因素而影响其客观陈述。在此基础上，针对待证明的案件事实拟好庭审发问提纲。并与证人沟通协商，表达请他出庭作证的愿望。若证人无客观例外情况不愿出庭作证，应向其多做思想教育工作，告之知道案情事实的证人，有出庭作证的法定义务，争取理解与支持。

第二步，在证人同意出庭作证的情况下，于举证期限届满十日前向人民法院提出证人出庭作证申请。人民法院为了平等保护双方当事人的诉讼权利，可以要求该申请以书面形式提出，载明证人的姓名、性别、年龄及住址等基本情况，并概括表明证人待要证明的案件事实问题。审判组织应当将该申请入卷，以便对方当事人阅卷时知晓证人出庭作证情况及要证明的对象，决定是否申请抗辩性证人出庭及拟定质询提纲。这点与庭前的证据交换具有相似的功效。

第三，证人出庭作证，接受质询。目前各地法院对此环节做法不一。有的法院在核对证人身份，告之其应如实作证及法律后果后，便叫当事人向证人发问，并且是让对方当事人先发问，再让申请人发问，我认为这种方法有欠妥当。虽然民事诉讼审判方式的改革，逐渐将过去的职权主义纠问式改变为现在的当事人主义控辩式，但证人出庭作证，根据《证据规定》第55条和第57条的规定，审批法官应当先让证人客观陈述其亲身感知的事实，即先作陈述，然后再接受当事人各方的质询。在向证人发问的的顺序上，应当首先允许申请人发问，各方当事人发问完毕后，审判庭认为还有某些事实问题不清，又是必须查明的可以向证人补充发问。证人作证、当事人质证的整个活动，仍然属于当事人举证责任范畴，故人民法院在此环节一般不应当积极、主动发问，以免与自己消极中立的仲裁者诉讼地位不相称。当事人及其代理人对证人作证及接受质询后，应当就证人作证情况作总结发言，阐明证人是否已经证实了某一案件事实。如双方证人对同一事实的陈述，出现重大矛盾，当事人应决定是否申请人民法院让证人进行对质，以辨别证言的真伪，还原事实的本来面目。

《民诉法》第70条规定证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言。至于什么是“证人确有困难不能出庭的”情形，《证据规定》第56条第1款作了5项规定，前四项作了列举，第五项是概括规定。为了防止证人出庭作证制度变味走形，人民法院在对待当事人依据该条规定申请证人不出庭而提交证言作证时，立严格掌握，并责令申请人提供证人具有《证据规定》第56条第1款规定情形的相应证据，属实的方许可证人于庭外提供证言，并随附证人不能出庭作证的证据，供对方当事人在庭审时审查证人有无证明的资格。代理人对证人不出庭作证而提交书面证言的审查，也应着重审查证人是否具有《规定》第56条规定的情形之一，若无，则建议法庭对不符合程序的证人证言不予采信。证人出庭作证规则，也对律师的全面综合素质提出了更高的要求，通过对证人的反复盘问，展现了律师谨慎、严密的逻辑思维，准确精练的语言表达等人格魅力与风彩，树立了律师的形象。体现了律师的作用与价值。证人出庭作证规则，对人民法院审到方式的进一步深化改革，也将产生积极的推动作用。

三、建议对《证据规定》中证人作证规则进一步完善，配套相应的制度安排。

1.对证人拒绝出庭的补救

以上有关证人作证的探讨均是假设在证人自愿出庭情况下设定的。但现实生活中，证人因与案件当事人介于种种关系而不愿出庭作证，如因朋友、领导、同事等亲情，或者关系生活、工作、经营等等不一而足。在某些特殊案件中，当事人支持自己诉讼主张的除了证人外，再没有别的证据。而这些不符合不出庭情形的证人又不愿出庭作证。面对这些证人不出庭作证该怎么办法律却没有规定，不能不说是立法的遗憾。即使当事人依据《证据规定》第7条第1款第3项：“当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其它材料”之规定向人民法院申请调取该证据，或者人民法院依职权主动向该部分证人调取证言，那也仍然属于证人证言范畴，没有例外情形证人仍应依法出庭作证，接受质询。

为了弥补证据规则的缺陷，完善证据立法，我有一个大胆的设想，建议在《证据规定》第56条之后增补一条，拟定为：“除有本规定第56条情形以外的必须到庭的证人，经人民法院两次通知拒不到庭的，一方当事人可以申请人民法院对其进行拘传，到庭作证，接受质询”，同时该条第二款对什么是“必须到庭的证人”作严格限定：“同时具备以下情形的，是必须到庭的证人：（一）是知晓某件事实的直接证人；（二）该证人证言是查明案件事实的唯一形式证据；(三)当事人合法权益已遭受严重侵害，不查明事实便得不到司法保护与救济。”

对证人做出如上规定，是有法律依据的。《民诉法》第七十条规定，“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证”。只要是你知道案件事实，不论你是否愿意，客观上你都已经成为了案件证人。既然是证人，出庭作证便是证人的法定义务，也是案件关系当事人的法律权利，当义务人(证人)不履行自己的义务，且这种不履行义务已现实危及到权利人(即案件当事人)的利益时，权利人(当事人)为什么不可以申请人民法院督促乃至强制义务人履行义务呢?所以，为了维护社会的公平与正义，在证据规则中对证人出庭作证作以上补充规定是切实必要的。对于应该到庭作证的证人拒绝出庭作证的，有的观点认为，申请证人出庭是当事人为了证明自己主张的诉讼行为，属于举证责任范畴，应由申请方负责证人到庭。若证人拒绝到庭，则视为当事人举证不能并应承担举证不能的法律后果。

我认为这种理论值得商榷。虽然证人出庭作证属于举证责任范畴，但保证证人到庭的义务却不应该由当事人承担，当事人也没有权力和能力承担此义务。所以，《证据规定》第54条第二款规定：“人民法院对当事人的申请予以准许的，应当在开庭审理前通知证人出庭作证，并告之其立当如实作证及作伪证的法律后果”。可见法律是坚持保证证人到庭的义务由人民法院承担的。人民法院根据当事人的申请向证人发出的出庭作证通知书，其实质是人民法院向证人发出的司法传唤命令，应有法律约束力。证人若没有正当理由拒绝出庭作证，不是对当事人申请的拒绝，而是对法院司法传唤命令的抗拒，实为藐视法庭的行为，且这种行为会妨碍诉讼程序的顺利进行。此时，人民法院根据当事人拘传证人的申请，可以决定对证人实行拘传。

诚然，拘传是一种较为激烈的手段，极容易让证人产生抵触情绪，到庭后也不一定如实作证，故人民法院在决定使用时应根据案情的确实需要严格掌握，且必须是在对证人经两次书面通知后仍拒不出庭作证的，才予拘传。

证人作为案件诉讼参与人，他同案件的处理结果没有任何法律上的牵连。只是因为自主或不自主地感知了案件情况，就负有可能牺牲自已利益的风险去为他人作证，似乎已经不太合情理，若再设立对证人的拘传制度，一定会与当前的法律文化、传统道德、思维习惯发生激烈的碰撞。但我相信，振荡之后，逐渐会有新的价值观念形成——信奉民主，崇尚法制!证人会将自己的行为与法律规定(约束)联系起来，从而逐渐培养证人的作证义务意识和权利意识。证人若因作证受到打击报复有权请求保护，以及因自己利益受到损害需要别人作证时，也可以强制要求他人为自己作证。人民法院对因证人作证而故意刁难、打击报复证人的单位和个人，要及时地，坚决地予以制裁，对证人给予强有力的保护。拘传证人的规定也将对证人出庭制度起到了强化与保障的作用，不让“证人有义务出庭作证”的法律规定变为一句空话，从而更加完善证据规则的制度体系。

2.建立证人出庭作证宣誓制度

证人作证前当庭宣誓，这在英美法系国家极为普遍，我国的三大诉讼法中并未确立证人宣誓规则。但过去一些地方法院在审理刑事案件对待证人出庭时，会让证人签署一份《具结保证书》，其内容是证人保证自己的陈述是真实的，并愿意承担作伪证的法律后果，证人于法庭上具结保证，实质上有当庭宣誓的含义。目前，上海、江苏一些地方法院刑事审判方式改革后，已正式确立了证人当庭宣誓的程序规则。但在民事审判程序中，证人出庭作证均极为少见，更不用说证人宣誓了。这与我国司法实践领域长期形成的重刑轻民观念是相联系的。既然新的证据《证据规定》确立了证人出庭制度，但并不一定证人一出庭就会说真话。所以，不如对证人出庭作证程序作进一步完善，增加证人作证前的当庭宣誓，誓词可拟定为，我起誓：“我保证我向法庭所作的陈述是真实的，不说一句谎言。若有违反，甘愿受到惩罚。”誓词中的“甘愿受到惩罚”一不同于“愿受法律制裁”。甘愿受到惩罚包括法律制裁，还包括基于起誓人内心信仰的不同，而担心会受到良心道德的谴责，或上帝神灵的惩罚。宣誓主要在于为减少或防止证人作伪证而起到预警作用，因为证人作伪证之前心里总是虚的，有一种心理恐惧感，说假话也是需要勇气的，而证人在神圣的法庭面前经过庄严宣誓，他的第六感觉会感到有无数只眼睛在盯着他，“甘愿受到惩罚”的誓言回荡在想作伪证的证人的耳边，让本来已心虚的证人加深了内心恐惧，从而能有效地避免证人假证，起到证人本来该起到的如实陈述案件事实的作证作用。

3.确立对证人人格品质的检验制度

证人出庭作证，人们更多体会到的是证人的义务，其实这何尝不是证人的一种权利，他有权利将别人不知道而他知道自案件情况表述出来，以帮助人民法院查明事实作出正确判决。但是怎样判定证人证言的真实可信度?《证据规定》第78条虽然规定“人民法院认定证人证言，可以通过对证人的智力状况、品德、知识、经验、法律意识和专业技能等的综合分析作出判断。”那么人民法院通过什么方式何种途径来展开对证人的智力状况、道德品质、知识经验、法律意识等各方面的审查?当然，对证人的智力状况、知识经验、专业技能，可以通过证人当庭对案件情况的语言表述，反映出证人的逻辑思维，对事物的客观认识能力和判断能力，以及证人具有何种文化学历、专业技能资质等有形物质凭证的审查，审判人员可以形象直观地考察，作出判断，结论出其证言的真假可信。但是，对证人的道德品质、法律意识等高度抽象的人格问题，如何能通过证人法庭上简短的发言反映出来呢？而证人在法庭上是否说假话作伪证，很大程度上取决于证人的主观人格方面，即道德品质的优劣，法律意识的高低。而道德品质和法律意识的评价，又是通过对行为人较长时期内一贯行为方式的总结。显然要求审判人员通过对证人在法庭上瞬间时段内的表现，判断出其思想意识境界和道德品质的好坏，是不太现实可能的。

那么，有什么方式能让审判人员在较短时间内对证人的人格品质作出评判呢?那就是在证人规则程序中，借鉴英美证据法的有关规定，确立对证人人格品质的检验制度，即在证人宣誓以后作证以前，允许各方当事人及其他诉讼参与人就证人品格问题提出质疑。质疑方可以就证人的声誉、诚信等与品格方面有关的问题向证人发问，也可以举出证人有诸如前科、诈骗、伪证等不良记录的证据。在英国，若证人被当庭裁定为不可信证人，则失去证人资格不能作证。在美国的一些州，如查明证人作伪证，则其自动持续地丧失作证的权利。但我国《民诉法》第七十条规定：“凡事知道案件情况的单位及个人，都有义务出庭作证。“不能正确表达意志的人，不能作证。”可见，我国与其他大多数大陆法系国家一样，没有对证人因品格问题而作排除性规定。这样规定也有它合理的一面，它可以尽可能多地汇集反映案件事实的信息，供审判人员兼听则明。所以，在我们的审判实践中，为了准确审查判断证人证言的客观真实性，建议增加一道对证人人品的质疑程序。对证人品格质疑程序完结后，应让证人对他知晓的案件情况进行陈述。

通过对证人品格的质疑检验程序，一方面可以为审判人员在短时间内发现、考察证人的道德品质及思想法律意识提供途径，便于对该证人证言的审查采信。另一方面，证人在经过宣誓程序的熏染后，再受品格检验质疑的洗礼，他会感悟到诚信的可贵，说真话对自己是多么重要。从而进一步保证他在法庭上如实作证，真正起到证人本来应有的作用。同时，对证人品格的检验质疑，也使法庭旁听群众受到真实、生动的法制教育与诚信教育，有利于提高公民的整体法律意识。所以，在证人规则体系里面，确立对证人品格的检验制度是有必要的。

证人拘传制度、证人宣誓制度、证人品格检验制度配合证人出庭制度，不仅是完善证人出庭作证规则的需要，而且能最大程度地避免证人出庭作证流于形式，保证证人作证质量，即作证时不说或少说假话。通过这些手段，达到证人出庭作证的目的——如实作证，以帮助人民法院审理案件查明事实，作出正确的判决。

但愿我的意见，能对司法实践或将来的证据立法有所裨益，则甚感欣慰。

二0 0二年十二月